Tercerización laboral: ¿ Nueva reforma laboral seguirá vigente pese a controversia?

Recordemos que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, del 23 de febrero del 2022, introdujo modificaciones importantes en el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, reglamento de la Ley N° 29245, que regula los servicios de tercerización. Estas recayeron sobre definiciones esenciales, ámbito de la tercerización, desnaturalización de la tercerización, contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados y sobre el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.

El aspecto más importante es el referido a la prohibición de tercerizar laboralmente las actividades que conforman el núcleo del negocio. Esto puede definirse, en términos muy generales, como parte de la actividad principal de la empresa que, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

Específicamente, la norma señala como criterios para identificar dicho núcleo los siguientes puntos. El primer lugar, el objeto social de la empresa, lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales. En segundo lugar, el elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades. En tercer lugar, la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes. Por último, la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

Para el cumplimiento de estas nuevas disposiciones se estableció un período de adaptación de 180 días, que venció el 22 de agosto. Además, se dispuso que las empresas que tercerizan no pueden extinguir los contratos de trabajo durante el período de adecuación, salvo que la empresa principal contrate a los trabajadores.

En caso de que se continuara tercerizando el núcleo del negocio cumplido el plazo de adecuación, ello deviene en la desnaturalización de la tercerización, considerándose a los trabajadores desplazados como trabajadores de la principal, sin perjuicio de las sanciones administrativas.

El Ejecutivo ha sido muy proactivo en respaldar esta reforma. El Ministerio de Trabajo emitió el informe N° 099-2022-MTPE/2/14.1 en el que absuelve consultas hechas por la Sunafil, precisando la aplicación de la nueva regulación. Además, se ha modificado, a través del Decreto Supremo N° 015-2022-TR, el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, tipificando como infracciones graves y muy graves el incumplimiento de las nuevas reglas que hemos descrito.

Esta situación ha originado que tengamos dos posiciones diametralmente opuestas. Por un lado, del Ejecutivo, que encabeza esta reforma y que ha emitido comunicados en los más distintos tonos, desde amenazar con drásticas sanciones en la vía penal, hasta la exhortación a que los otros poderes del Estado respeten la normativa dictada.

Por otro lado, está la posición de los empleadores, que individual y gremialmente, se han manifestado en contra de la restricción a la tercerización y han recurrido a la vía constitucional presentando cientos de acciones populares y se han concedido no menos de 200 medidas cautelares que inaplican la normativa respecto de los accionantes.

También se han presentado acciones administrativas ante Indecopi, que emitió una resolución en primera instancia declarando a los cambios en el reglamento de tercerización como una barreara burocrática ilegal.

La situación es compleja y de mucha inestabilidad, ya que estamos ante una norma que se encuentra vigente con el respaldo del Ejecutivo para hacerla cumplir con los apremios que la ley le permite. Esta norma es objeto de acciones populares, respecto de las cuales ya tenemos medidas cautelares que inaplican la norma respecto del accionante y que, si en definitiva es confirmada por la Corte Suprema, tendrá un efecto general.

Así, tenemos, por una parte, a empresas que se habrían adecuado a las nuevas disposiciones; otras que no lo han hecho y cuentan con una medida cautelar y que operarán sin riesgo de multas. Por otra parte, las que no se han adaptado y siguen operando sin medida cautelar, y que podrán ser sancionadas.

El futuro, más incierto aún, dependiendo del sentido del fallo de la Corte Suprema, podría expulsarse del ordenamiento jurídico laboral la normativa que restringe la tercerización, que no sería otra cosa que una derogación normativa, pero con efectos recién a partir de la emisión del fallo.

*Por Jorge Castillo Guzmán, abogado laboralista del Estudio Fuentes