Límites en la actuación del agente encubierto

A propósito de la investigación penal seguida contra Mateo Castañeda, en la que el coronel PNP Harvey Colchado, actuando como agente encubierto, habría recopilado pruebas de la influencia que aquel intentó ejercer para que la fiscalía archive la investigación contra Nicanor Boluarte, se ha avivado el debate acerca de cuáles debieran ser los límites de las actuaciones del agente encubierto o hasta qué punto se puede tolerar su participación en el curso de un delito.

En un mundo donde la delincuencia cada vez es más sofisticada, abarca todos los niveles de gobierno y clases sociales, y se vale de complejas estructuras para alcanzar sus objetivos, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la cual promueve la cooperación entre los Estados para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia que traspasa fronteras. Con la Convención se insta a los Estados parte a adoptar técnicas especiales de investigación, como las operaciones encubiertas, cuando así lo permitan los principios fundamentales de sus ordenamientos jurídicos internos y el derecho interno de cada país delimite las actuaciones (Art. 20.1 de la Convención).

En el Perú, la figura del agente encubierto se encuentra contemplada en la legislación procesal penal, donde también se han establecido ciertos requisitos básicos para esta técnica especial de investigación: el agente encubierto debe ser un miembro de la Policía Nacional del Perú, que actúa como tal en casos de organizaciones criminales, delitos de trata de personas o ciertos delitos contra la administración pública; el Ministerio Público debe autorizar por escrito la actuación del agente encubierto y, si se prevé que en el decurso de la investigación podrían afectarse derechos fundamentales, será el Juez de la Investigación Preparatoria quien dará las autorizaciones respectivas.

La legislación prescribe que los demás requisitos, como las cualidades del agente, sus actividades, sus objetivos, sus límites, impedimentos, plazos, beneficios y otros, deberán ser regulados por decreto supremo. Si bien hasta el día de hoy no existe un decreto supremo que regule los detalles de esta técnica de investigación, el Ministerio Público sí cuenta con un Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada de Bienes Delictivos, Agente Encubierto y Operaciones Encubiertas (Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 5321-2015-MP-FN). En este dispositivo se ha contemplado el procedimiento para la implementación y ejecución del agente encubierto, los requisitos de aplicación, los criterios de actuación, el contenido de la disposición fiscal de autorización, entre otros aspectos. Cabe destacar que el reglamento conceptúa al agente encubierto como el procedimiento por el que un agente policial oculta su identidad y se infiltra en una organización para determinar algún aspecto de la misma.

En cuanto a la responsabilidad penal del agente encubierto, la ley procesal prescribe que este no responderá penalmente por las actuaciones que sean necesarias para el desarrollo de la investigación, en tanto su proceder “guarde la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituya una manifiesta provocación del delito”. El reglamento agrega que en ningún caso el agente encubierto puede provocar o inducir a realizar un delito, ni puede vulnerar bienes jurídicos superiores a los de la conducta delictiva investigada, ni mucho menos atentar contra la vida e integridad de las personas. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya ha establecido que el agente encubierto no puede ser un agente provocador que induzca, incite o determine a terceras personas a cometer un delito que no tenían propuesto realizar con anterioridad o que no hubiesen dado inicio formal a su preparación; el agente encubierto tiene por finalidad demostrar que terceros tenían ya la predisposición para cometer delitos o que continúan realizando actividades ilícitas (Exp. N°04750-2007-PHC/TC). De esta manera, para diferenciar entre agente encubierto y agente provocador tendríamos que analizar quién tuvo el conocimiento y la voluntad de dirigir el comportamiento hacia la realización del delito.

Ahora bien, volviendo al caso de Mateo Castañeda, se ha cuestionado que no existiese autorización judicial para afectarse el derecho al secreto de las comunicaciones, por las grabaciones de llamadas, conversaciones, publicación de mensajes de WhatsApp; no obstante, en la medida que uno de los interlocutores —en este caso, el coronel Colchado— dio su autorización, no se habría violentado derecho alguno. Mateo Castañeda también dio a entender que habría existido una especie de instigación por parte del coronel Colchado, ya que éste habría sido quien propició los encuentros a través del exministro Morán; pero, la información que ha ido saliendo a la luz mostraría que el pedido de injerencia en las investigaciones fiscales partió del abogado, quien además habría advertido de las represalias que se generarían en caso no obtuviesen el apoyo requerido, represalias que finalmente se tradujeron en la salida del coronel de la jefatura de la DIVIAC.