A la vejez, viruelas, por Emilio Noguerol Uceda

En el año 1901, una epidemia de viruela azotó el noreste de los Estados Unidos y obligó a los gobiernos locales a tomar medidas para contener el contagio. Por ejemplo, la Ciudad de Cambridge, Massachusetts requirió a todos los adultos la vacunación obligatoria contra el virus. Esto último no le gustó nada al señor Henning Jacobson quien, al ser sancionado con una multa por negarse a recibir la vacuna, decidió llevar su caso a las cortes argumentando que la norma violaba su libertad y, por tanto, contravenía la Constitución de Massachusetts y la Constitución de los Estados Unidos. El reclamo fue rechazado una y otra vez (en las cortes estatales y en la Corte Suprema de Massachusetts), por lo que Jacobson apeló y el caso fue elevado a la Corte Suprema de los Estados Unidos (en adelante, “SCOTUS”), donde su colegiado –con una mayoría de 7 a 2- rechazó los argumentos del demandante (Harvard Law Review, 2008, p. 1822).

Exactamente cien años después y en el contexto de la pandemia del COVID-19, los antivacunas como Jacobson siguen en la fotografía. De hecho, en los Estados Unidos, alrededor de 93 millones de personas habilitadas para recibir su dosis han optado por rechazarla (Bosman, Hoffman, Sanger-Katz & Arango, 2021). Lo que es peor, los “Jacobsons” han encontrado en las redes sociales una caja de resonancia perfecta para esparcir sus afiebradas razones, las cuales suelen ser políticas, religiosas, o una peligrosa combinación de ambas.

Respecto al Perú, a medida que avanza la campaña de inmunización se evidencia que, pese a que son elegibles desde hace varios meses, existe más de 1 millón 800 mil adultos de 40 años en adelante que aún no recibe la vacunación por decisión personal (La República, 2021), por lo que las autoridades han comenzado a preocuparse. Por ello, mediante Decreto Supremo N° 168-2021-PCM, de fecha 13 de noviembre de 2021, el Gobierno ha establecido que, a partir del 15 de diciembre de 2021, “los mayores de 18 años que deseen ingresar a espacios cerrados tienen que presentar su carné físico o virtual que acredite haber completado su vacunación contra la COVID-19”, lo que en la práctica significará que dicha vacunación será obligatoria para participar de la vida en sociedad.

Ante esta noticia, se vienen presentando reacciones muy distintas. Mientras que unos la celebran por su potencial efecto en la reducción del número de personas aún no inmunizadas, los “Jacobsons” la critican por atentar contra las libertades individuales. En este último grupo no faltan los que –atribuyéndose facultades de magistrado- ya se aventuraron a censurar la disposición por “inconstitucional”, ignorando la primacía del principio de presunción de constitucionalidad que establece que “una ley no será declarada inconstitucional a menos que exista duda razonable sobre su absoluta y flagrante contradicción con la Constitución” (Sentencia N.º 020-2003-AI/TC, 2003) e “impone a quien alega la inconstitucionalidad de una ley la carga de argumentar convincentemente que existe una incompatibilidad insuperable entre la norma expresada en la formulación legal y la norma expresada por la formulación constitucional” (Mendoca & Guibourg, 2004, p. 165).

Conviene ir dejando atrás esa febril e inadecuada costumbre de bautizar como inconstitucional toda norma que no nos agrada, sin que ello se confunda con una renuncia a su cuestionamiento legítimo y sustentado desde la academia y, por qué no, mediante el uso correcto de las vías legales. 

Como hemos visto líneas arriba, la discusión legal acerca de los mandatos de vacunación no es nueva. Jacobson v. Massachusetts es un caso fundamental de derecho de salud pública cuyo razonamiento y lógica impregnan las decisiones judiciales sobre leyes relacionadas a la vacunación hasta la actualidad (Harvard Law Review, 2008, p. 1821), pues estableció que la libertad -asegurada por la Constitución a toda persona dentro de su jurisdicción- no implica un derecho absoluto a estar, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, totalmente libre de restricciones tales como la promulgación de mandatos de vacunación obligatoria, los cuales se encuentran enmarcados dentro del “poder de policía[1]” de los Estados  (Sentencia 197 U.S., 1905, p. 11). Este último poder, entendido como la capacidad de limitación de los derechos individuales para priorizar el interés público.

La SCOTUS enfatiza que hay múltiples restricciones a las que toda persona está sujeta necesariamente por el bien común (concepto que hemos desarrollado previamente en Perú Legal), pues una sociedad basada en la regla de que cada una es una ley en sí misma, donde todos pueden ejercer sus derechos independientemente del daño causado a los demás, terminaría siendo una sociedad enfrentada al desorden y la anarquía. (Sentencia 197 U.S., 1905, p. 26).

Además, se cita el caso Crowley v. Christensen en el cual se determinó que la libertad misma, el mayor de todos los derechos, no es una licencia ilimitada para actuar según la propia voluntad. En ese sentido, el máximo intérprete de la Constitución Americana concibe una libertad regulada como requisito esencial para el disfrute igualitario del mismo derecho por parte de otros ciudadanos (Sentencia 197 U.S., 1905, p. 26). Cabe destacar que Jacobson v. Massachusetts no ha sido anulada con otro pronunciamiento de distinto tenor (overruled) por lo que ha servido de base legal para cientos de miles de campañas de vacunación en los Estados Unidos, sobre todo mandatos escolares de inmunización que, hasta la fecha, ninguna corte estatal o federal ha determinado como inconstitucionales (Rubinstein, 2018, p. 208).

Ahora bien, que a nivel jurisprudencial se haya determinado que los mandatos de vacunación obligatoria son constitucionales, no significa que el Estado se encuentre habilitado a forzar la inoculación de la ciudadanía como política sanitaria. La pregunta que se ventiló en Jacobson v. Massachusetts fue si es que la sanción pecuniaria a quien se opone a un mandato de vacunación contraviene la libertad individual. Por lo que, bajo ningún criterio, constituye parte de la presente discusión la licitud de que un enfermero/a persiga con una aguja a los “Jacobsons” como parte de una política sanitaria.

En el plano local, no existe jurisprudencia tan emblemática, de hecho, no existe una sola decisión del Tribunal Constitucional que verse sobre mandatos de vacunación (aún); sin embargo, sí se ha abordado la constitucionalidad de imponer mandatos legales (en genérico) frente a la objeción de conciencia, como parte del derecho a la libertad religiosa y libertad de conciencia consagrado en el numeral 2.3 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú; esto es, mediante Sentencia N.º 0895-2001-AA/TC y Sentencia N.º 06111-2009-PA/TC, 2009. Tema que trataremos en una siguiente columna por su especial complejidad.

Sin lugar a dudas, la pandemia del COVID-19 ha traído consigo una serie de restricciones a nuestras libertades individuales que deben ser analizadas de forma puntual, objetiva y técnica. Hablando de viruela, recordemos el famoso refrán español “a la vejez, viruelas” que según el Instituto Cervantes: “se dice en tono irónico cuando alguien de cierta edad actúa según es costumbre en la juventud” (Instituto Cervantes, s.f.) y lo traemos a colación a manera de advertencia, pues no hay nada más inmaduro que gritar “inconstitucionalidad” sin el debido sustento. Jacobson, al fin y al cabo, perdió.

[1] El poder de policía es una función de la administración pública. Según el profesor Dromi (2000), “Las limitaciones a los derechos individuales, en razón del interés público, se denominan policía y poder de policía. Dentro de la función administrativa, se inserta una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo, llamada policía. Dentro de la función legislativa, se incorpora una modalidad reglamentaria de derechos, llamada poder de policía” (p. 905).

Referencias:

• Harvard Law Review (2008) Toward a Twenty-First-Century Jacobson v. Massachusetts [Hacia un Jacobson v. Massachusetts del Siglo XXI]. http://www.jstor.org/stable/40042718

• Bosman J., Hoffman J., Sanger-Katz M., Arango T. (2021) Who Are the Unvaccinated in America? There’s No One Answer [¿Quiénes son los no vacunados en América? No hay respuesta]. New York Times. https://www.nytimes.com/2021/07/31/us/virus-unvaccinated-americans.html

• La República (3 de diciembre de 2021) Así avanza la vacunación contra la COVID-19 en Perú. LR DATA. https://data.larepublica.pe/avance-vacunacion-covid-19-peru/

• Dromi R. (2000) Derecho Administrativo. Cap. XVII (p. 905)

• Sentencia N.º 020-2003-AI/TC, Tribunal Constitucional

• Mendonca D & Guibourg R (2004) La odisea constitucional. Constitución Teoría y Método. Marcial Pons (p. 165)

• Sentencia N.º 197 U.S. 11, Corte Suprema de Estados Unidos https://tile.loc.gov/storage-services/service/ll/usrep/usrep197/usrep197011/usrep197011.pdf

• Rubinstein D. (2018) Litigating Alternative Facts: School Vaccine Mandates in the Courts [Litigando falsedades: Mandatos escolares de vacunación en las Cortes] https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1674&context=jcl
• Instituto Cervantes (s.f.) “A la vejez, viruelas”. Refranero multilingüe. https://cvc.cervantes.es/lengua/refranero/ficha.aspx?Par=58084&Lng=0