¿Socialmente Cuestionable = Jurídicamente condenable?, por Jacqueline St. Laurent

Hace unos días se viralizó un video del programa “Complétala” de Youtube, dirigido por los conductores Ricardo Mendoza y Norka Gaspar. En el segmento que ha provocado indignación y revuelo, Gaspar contó cómo había presenciado un acto de hostigamiento sexual en el transporte público hacia una niña. Sin embargo, no se limitó a contar este lamentable acontecimiento, sino que tanto ella como Mendoza bromearon y se burlaron en el marco de lo sucedido. Producto de ello, diversas organizaciones e incluso entidades públicas como la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de la Mujer se han pronunciado condenando dicho comportamiento. Frente a lo sucedido surgen algunos cuestionamientos; a pesar de que una expresión sea repudiable e incluso socialmente cuestionable, ¿ello significa que podemos condenar dicho comportamiento a nivel jurídico? ¿Dichas expresiones califican como incitación o apología a la violencia?

Comencemos con la libertad de expresión. Dicho derecho es conocido como la piedra angular de toda sociedad democrática (Corte IDH, 1985), aunque no se limita a ello pues, es un derecho que tiene una dimensión personal y colectiva. No solo permite que las personas puedan hablar y expresarse libremente, sino que permite ejercer otros derechos y conocer información para la toma de decisiones informadas. Por ello, este derecho en particular ostenta una protección especial difícil de limitar, pero no imposible.

Ahora, por más cuestionable que un comportamiento sea, ello no significa que se pueda apelar a la censura, incluso en este tipo de situaciones, pues ello contravendría los estándares interamericanos a los que el Perú está sujeto. A modo de ejemplo, el artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Con ello, “el ejercicio del derecho previsto (...) no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Es posible limitar la expresión en situaciones muy particulares, siendo necesario que estas sean “ulteriores”; es decir, que se responsabilice al difusor después de la difusión de la expresión, y no antes. Para aplicar este tipo de limitaciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado el denominado “Test Tripartito” que permite limitar la libertad de expresión de cumplirse tres pasos: (i) principio de legalidad, (ii) legitimidad y (iii) necesidad y proporcionalidad. De incumplirse uno de ellos, el test se cae y no sería posible limitar el derecho a la libertad de expresión en el supuesto bajo análisis.

Dicho ello, nos preguntamos, ¿la burla de un acto de hostigamiento sexual podría ser encausado dentro de esta excepción? No ha habido mayor análisis por parte de organismos internacionales y nacionales al respecto.

En esa línea, corresponde preguntarse ¿la promoción de una actividad -o en este caso, la burla- puede ser en sí misma dañina? Un criterio utilizado en EE.UU. para determinarlo es el estándar del “clear and present danger”, que permite condenar una expresión a nivel jurídico si es que genera un peligro real e inminente de que se pueda tomar algún tipo de acción o conducta ilícita. Incluso, desde hace algunos años también se utiliza el criterio “the imminent lawless action”, un test que condena el discurso que está "dirigido a incitar o producir una acción ilícita inminente", y es "probable que incite o produzca tal acción". En el Perú no contamos con criterios o estándares que nos permitan evaluar -jurídicamente- este tipo de actos.

Ahora, al margen de cómo abordemos la discusión de la extensión de la protección sobre las expresiones en este tipo de casos, no podemos negar que la violencia contra la mujer es un tema latente en nuestra sociedad, en donde 7 de cada 10 mujeres peruanas han sido víctimas de acoso callejero (IOP, 2016). Es importante precisar que la violencia no se manifiesta de una única forma; algunos ejemplos son el asesinato, violencia sexual, acoso sexual, intimidación, abuso de poder y amenazas basadas en el género. Si nos remitimos al artículo 1 de la Convención de Belém do Pará, se precisa que:

“Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica [… que] tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y […] que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra”.

En esa misma línea, el artículo 7 a) de esta Convención dispone que los Estados deben “abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación”, y por si fuera poco, el inciso b) del mismo artículo impone a los Estados la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer^[1]. Incluso, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha reconocido que la violencia de género es una forma de discriminación que menoscaba o anula el pleno goce y ejercicio por parte de las mujeres de sus derechos humanos y libertades fundamentales².

De lo discutido, pareciera que la burla está protegida por la libertad de expresión, ¿pero la promoción de un hecho condenable jurídicamente lo es? ¿La promoción de la violencia contra la mujer lo es? En el 2020 la Comisión de Justicia y Derechos Humanos aprobó por unanimidad establecer sanciones penales para quienes realicen apología de los delitos de violencia contra la mujer. A través del Proyecto de Ley N° 5819/2020-CR, se busca agravar la sanción en los casos en que haya apología a delitos de violencia contra las mujeres, niñas y niños, tras la precición expresa de que el delito de apología resulta aplicable en esos casos. El fin que se busca a través de este tipo de propuesta es totalmente entendible: luchar contra la violencia a la mujer; sin embargo, ¿la libertad de expresión ampara este tipo de limitación?

La Convención Americana –al igual que numerosos pactos internacionales y regionales- ha declarado que las expresiones de odio no están protegidas por el artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y exige que los Estados Partes condenen y no permitan esta forma de expresión. En el párrafo 5 del artículo 13 establece que “estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” De lo mismo, parecería que la regulación del delito de apología por motivos de incitación a la violencia -en este caso, contra la mujer- sería una regulación válida; sin embargo, una limitación de este tipo necesitaría cumplir con los pasos del test tripartito antes mencionado, para así quedar expresamente claro y delimitado en qué supuestos dicha limitación resultaría aplicable. Por el momento, no existe tal delimitación, por lo que tal regulación sería difícilmente -e indebidamente- aplicable de iniciarse un proceso con esa causal.

Ahora, a la luz de la discusión generada, es necesario precisar que no todo discurso cuestionable calza dentro del supuesto de apología. La organización internacional Article 19 (2018) diferencia alodio, discriminación, violencia, hostilidad, apología e incitación³. Si nos preguntamos si lo sucedido en el caso en cuestión califica como un discurso de odio o de incitación al odio, podríamos remitirnos al test que Article 19 (2018) planteó para determinarlo. Para ello, es necesario evaluar (i) el contexto en el que se da la expresión, (ii) el emisor/ proponente de la expresión, (iii) la intención del emisor/proponente de la expresión de incitación a la discriminación, hostilidad o violencia, (iv) el contenido de la expresión, (v) el alcance y magnitud de la expresión y (vi) la probabilidad de que la acción incitada ocurra. Para Article 19, al igual que para la Relatoría de Libertad de Expresión de las Naciones Unidas, la probabilidad de que la acción incitada ocurra debe considerar la inminencia de que los actos propugnados ocurran (ONU, 2012: párr. 45, inciso f ), caso similar al de EE.UU. Dicho esto, calificar una expresión como “apología” o dentro de otra categoría de magnitud similar requiere de una evaluación minuciosa, y es algo que no debemos tomar a la ligera. 

Queda mucho por discutir y aún más por delimitar -a nivel nacional e internacional- sobre los diferentes tipos de discursos -cuestionables- y cómo deben ser limitados. Por el momento, los estándares internacionales nos parecen indicar que la burla de una situación de acoso sexual puede ser condenable socialmente, pero no legalmente. Pero eso no significa que como ciudadanos no podamos actuar o hacer algo al respecto. Si no podemos censurar a las personas que se expresan de esta manera ni castigarlos posteriormente por dicha expresión porque la libertad de expresión como tal correría peligro o porque por el momento no existe una regulación en el Perú que permita limitar la expresión debidamente, lo que sí podemos hacer es dejar de consumir dicho contenido y alzar la voz frente a él. En un espacio en donde exista un libre flujo de ideas e información, aquellas expresiones que como sociedad cuestionamos no serán exitosas si es que no permitimos que lo sean.

La razón por la que los espacios mediáticos tienen acogida es porque hay demanda, por lo queda en nosotros dejar de consumir aquel contenido condenable para que no haya incentivo de generarlo. Y nuestro rol no solo queda ahí, nos compete informarnos y difundir información sobre grupos vulnerables que son constantemente violentados y discriminados para generar conciencia sobre su situación, y así empatizar con ellos y defenderlos frente a situaciones de injusticia. Por más cliché que suene, el cambio comienza con nosotros.

^[1] Así también lo disponen otros instrumentos internacionales. En la Infografía del OHCR sobre la violencia contra la mujer, se indicó que “la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer define la “violencia contra la mujer” como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.” La Declaración exige a los Estados “proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares.” OHCHR (s.f.) Violencia contra las mujeres. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/SexualHealth/INFO_VAW_WEB_SP.pdf

^[2]Entre ello se encuentra  el derecho a la vida; el derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho a la libertad y a la seguridad personales; el derecho a igualdad ante la ley; y el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental. OHCHR (s.f.) Violencia contra las mujeres. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/SexualHealth/INFO_VAW_WEB_SP.pdf

^[3] El odio es un estado mental caracterizado como “emociones intensas e irracionales de oprobio, enemistad y aversión del grupo objetivo” (Article 19, 2009: ppio. 12.1). La discriminación debe ser comprendida como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la raza, el género, la etnicidad, religión o creencia, discapacidad, edad, orientación sexual, lenguaje, opinión política o de otra índole, nacimiento u otro estatus, o color, que tiene el propósito o efecto de anular o disminuir el reconocimiento, disfrute o ejercicio, en pie de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas en el ámbito político, económico, social, cultural o cualquier otro campo de la vida pública. La violencia debe entenderse como el uso intencional de la fuerza física o el poder contra otra persona, grupo o comunidad que produce o tiene una gran probabilidad de producir lesión, muerte, daño psicológico, un trastorno del desarrollo o privaciones (oms, 2002).

La hostilidad es una manifestación del odio más allá de un mero estado de ánimo. A pesar de que el término implica un estado mental, se necesita una acción para considerarse como tal (Article 19, 2012: ppio. 12.1). La apología es el apoyo y la promoción explícitos, intencionales, públicos y activos del odio hacia un grupo (Article 19, 2012: ppio. 12.1). La incitación se refiere a las declaraciones sobre un grupo nacional, racial o religioso que constituyen un riesgo inminente de discriminación, hostilidad o violencia contra las personas pertenecientes a dicho grupo (Article 19, 2012: ppio. 12.1).