[Discusión Jurídica- Réplica] La vacancia es nula

*Por Guido Croxatto (1)

Quisiera responder brevemente el artículo de Cesar Azabache en la que se refiere a mi “teoría”, que no tengo. Una teoría implica una postura propia y mi postura “propia” es una mera subsunción normativa.

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La destitución de Pedro Castillo es ilegal desde el punto de vista del procedimiento constitucional. Y la detención que actualmente padece es a su vez arbitraria en función de la atipicidad del hecho imputado. Desde un doble punto de vista, se está quebrando, transgrediendo, actualmente, el Estado de Derecho en el Perú. No son, como nos endilgan algunos críticos que avalan la actual dictadura, meros “tecnicismos” legales que empleamos, Zaffaroni y quien suscribe, en la defensa. Es la aplicación lisa y llana de la constitución peruana y del reglamento del congreso peruano. Ni más ni menos. Cuestionarnos por nuestros “tecnicismos” “formales” (cuando defendemos cuestiones básicas de la dogmática penal) es lo mismo que le cuestionaba el nazismo a los penalistas liberales que defendían –como el juez Paul Feuerbach, a menudo confundido con su célebre hijo, a quien Marx le dedica una frase memorable y demoledora- el principio de legalidad, piedra angular de todo Derecho. Defender la constitución no es un “tecnicismo”.

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No basta que una persona sea culpable de algo, para que se pueda hacer cualquier cosa con ella: hay procedimientos. Respetar los procedimientos establecidos (en América Latina parece muy importante recordarlo en esta hora oscura, donde proliferan los estados de excepción sin garantías) no es un aspecto menor (y según Norberto Bobbio, que inauguró en nuestro país la carrera de ciencia política, es lo central) en una democracia.

La destitución de Pedro Castillo es ilícita desde un doble punto de vista: procedimental y de fondo.

La tentativa, para ser punible, tiene que ser idónea, y en este caso no lo fue.

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Desde el punto de vista penal (en cuanto al “fondo”) la tentativa inidónea no es punible según el código penal peruano. Cuando el medio no es idóneo para el fin, la tentativa no es punible. En este caso, como el propio magistrado reconoce (cuando afirma “en otras circunstancias”, esto es: con otros medios que en este caso no existían, por eso transcurridos 7 meses no han encontrado una sola prueba, una sola orden concreta, nada) no había peligro porque no había idoneidad en el medio empleado. Nadie se aprestó a quebrar orden ninguno. La propia custodia arrestó a Castillo. Ningún ministro había firmado su discurso, que no cumplia por eso la formalidad de ningún “mensaje”. Y si era cierto que tenia planeado exiliarse antes de dar su discurso, como afirman sus críticos, eso prueba más todavía la no existencia de ningún plan ni tentativa ninguna de cambio institucional. No han encontrado, pasados 8 meses de una prisión arbitraria, una sola prueba en contra de Castillo. Nada. Por eso ahora pretenden levantar el secreto de las comunicaciones. Porque no han encontrado una sola prueba para imputarlo. Mucho menos para tenerlo preso.

Fabricar prueba es delito: han sugerido la existencia de un decreto que no existe. Que no estaba firmado. Supuestamente estaba en una fotocopiadora del palacio. No había nada. La fiscal de la nación fraguó un concurso y sigue en su cargo. La universidad donde estudió no encuentra sus tesis, condición necesaria para el primer puesto del concurso que ganó.

En cuanto a la “forma”: el congreso violó los artículos 99, 100 y 117 de la constitución sobre debido proceso. En particular, el art. 117 establece con claridad cual es el mecanismo a seguir ante una indebida disolución del congreso. Y no fue el mecanismo empleado por el congreso peruano. Eligieron burlar la constitución. Pisotear también el reglamento del congreso. Aplicaron un mecanismo que no correspondía, cuando hay uno contemplado explícitamente por la constitución peruana para el caso del discurso de Pedro Castillo, pero además fue, este segundo procedimiento, mal aplicado: exige 26 votos, cuando se lo “vacó” a Castillo sin moción, ni derecho de defensa, y solo con 21 votos. No con 26 como exige el reglamento del congreso. Ni siquiera existe una moción de vacancia numerada. Todo es ilegal.

Muchos periodistas repiten que Castillo, en su proclama, estaba vulnerando la constitución. Pero no dicen que esa misma constitución que citan contempla explícitamente, en otro articulo (que no citan), cuál es el procedimiento a seguir cuando un presidente quiere disolver el congreso sin estar habilitado. Aunque no lo mencionen, ese articulo de la constitución peruana existe y no fue aplicado por el Congreso, que desoyó el procedimiento constitucional de manera flagrante, ya que es el procedimiento especifico para el caso concreto. El tribunal constitucional, que hubiera debido marcar esta irregularidad, optó por no observar el resguardo de la constitución. Tanto los miembros del tribunal constitucional como los congresistas (fujimoristas en ambos casos) que “destituyeron” a Castillo violando la constitución y el reglamento son pasibles de juicio político.

Otra confusión: se dice que Castillo era “corrupto”. Pero los casos de corrupción no vuelven legitima una destitución ilegal. Son casos y procedimientos diferentes. La confusión de la prensa no debe incidir en la tarea de los jueces. Ningún caso de corrupción va a poder “tapar” las irregularidades graves que se han cometido en la destitución de un presidente. La destitución es ilegal, por más “pruebas” supuestas de corrupción que se encuentren o se inventen a posteriori. Tampoco la “corrupción” fue el motivo de la vacancia mal aplicada.

El Congreso violó los artículos 117 (que ante una indebida disolución del Congreso corresponde la acusación constitucional del presidente durante su periodo); Art. 99 y 100 sobre procedimiento de acusación constitucional que puede llevar, luego de un debido proceso con derecho de defensa y publicidad del debate ante el Congreso, a archivar el caso, la suspensión, inhabilitación o destitución del presidente. Y solo si es destituido, podría ser vacado. El congreso, en vez de seguir el debido proceso de “acusación constitucional”, se fue por el procedimiento de “vacancia por permanente incapacidad moral” y, además, tampoco cumplió el debido procedimiento de dicha vacancia, previsto en el Art. 89-A del Reglamento del Congreso, que además de ciertos quorum (26 congresistas para presentar la moción de vacancia, 52 para la admisión de la moción de vacancia, 104 para el debate inmediato) exige derecho de defensa y debate público en el Congreso, que tampoco se cumplió.

En síntesis, el Congreso violó los artículos 99, 100 y 117 de la Constitución sobre el debido proceso de acusación constitucional previsto ante una indebida disolución del Congreso (realizada sin cumplir los requisitos del Art. 134 de la Constitución). El propio procurador del congreso acaba de reconocer que no respetaron el debido proceso en la destitución de un presidente. Esa, y no otra, es la definición de un golpe de Estado.

Nosotros nos limitamos al análisis jurídico “técnico”, no político. Jurídicamente, la alternativa “legal” es una sola: la restitución de un presidente mal destituido, para que pueda enfrentar lo que hasta ahora no tuvo: un juicio político justo, conforme a Derecho. No importa si esta salida cuenta o no con apoyo político: es lo que corresponde jurídicamente. Es lo que dice la Ley.

Hay equivocaciones de distinto orden en la posición de Azabache. Algunas son conceptuales, otras jurídicas. Primero, asumir que porque algo nunca se hizo (en este caso, la Corte Interamericana), no pueda hacerse en el futuro. Esto lógicamente carece de sentido. Es un error conceptual. No jurídico.

En segundo término, pensar que un golpe de Estado puede ser “subsanado” dos meses después, sin consecuencias. Asi como han aplicado la constitución para “vacar” irregularmente a Castillo, esa misma constitución establece cual es el mecanismo legal para destituir un presidente que pretende disolver el congreso sin estar habilitado para hacerlo. No fue el procedimiento que siguió el congreso: el congreso violó la constitución, además de violar el reglamento. (art. 89 inciso A).

Tercero: pide que se haga un análisis de “contexto” pero parece no haber leído con atención nuestros textos con Zaffaroni en respuesta al voto de César San Martín Castro, donde nosotros, a diferencia de lo que afirma Azabache, somos los que sí estamos pidiendo enfáticamente que sí se tome en cuenta el contexto, cosa que San Martín Castro, por desgracia, y por error, no hace, en esta ponderación jurídica y fáctica. Es al revés de lo que menciona el autor en su texto sobre mi “teoría”. El juez supremo (no Croxatto, sino San Martín Castro) afirma que el discurso de Castillo hubiera sido peligroso pero “en otras circunstancias de tiempo, lugar y modo”. Es decir: en otro contexto. Pero los hechos penales no se analizar en “otro contexto”, como afirma Castro, sino en el que sucedieron. Este es un error de la ponderación de la corte suprema del hermano país, que muestra, como fue en el caso de Lula, la arbitrariedad y falta de imparcialidad de muchos magistrados. La prisión de Lula fue arbitraria. La de Castillo también lo es. La afirmación de Castro tiene otro presupuesto: que la tentativa no era idónea para el fin. Por eso necesita, para condenar, proponer que se lea según sus riesgos “en otras circunstancias”. Pero según el propio código penal peruano (no el Argentino, pero sí el código en cuestión) la tentativa, cuando no es idónea, no es punible.

Pide analizar en “conjunto”. (causas separadas, de hecho la segunda prisión preventiva hace naufragar la primera, no podría haber “peligro de fuga” estando ya preso) La teoría de conjuntos fue precisamente el presupuesto que hizo naufragar al logicismo. Curiosamente el argumento de Azavache está mal enfocado. Al revés de lo q el sostiene nosotros pedimos justamente, como dije, que sí se contemple el contexto. Es la corte peruana la que dice curiosamentze que "en otras circunstancias de tiempo lugar y modo" es decir en otro contexto... nosotros, en cambio, aunque Azabache lo pierda de vista, somos los que si están pidiendo que se tome en cuenta el contexto. Es el voto de San Martín Castro (y no la defensa de Zaffaroni y Croxatto!) el que incurre en el error que menciona Azabache. Nosotros reclamamos que sí se tome en cuenta el contexto, en el que ningún policía respondía al presidente y el congreso tampoco lo dejaba salir del país, permiso que si obtuvo Boluarte el mismo fin de semana que Fujimori fue visto visitando un Spa. El contexto es imprescindible para evaluar los sucesos. Son los que vuelven inidónea la tentativa. Inconstitucional la destitución, por vicios de forma.

Así como describe mi argumento, la idea de Azabache es muy simple: El congreso actuó con varios y severos errores, pero que después se "subsanaron".  ¿Dónde estaba y donde esta en Perú el tribunal constitucional?. ¿No es el encargado de hacer valer la constitución? ¿Se puede “subsanar” administrativamente un golpe de Estado? ¿es subsanable la destitución ilegal de un presidente, sin consecuencias para el presidente irregularmente destituido, afectando sus derechos políticos y el de sus votantes? ¿Se puede mezclar una causa con otra, confundiendo así a la ciudadanía? Que haya hechos de corrupción probados a posteriori, no vuelve legitima jurídicamente (digan lo que digan los medios masivos) una destitución que fue ilegal desde el procedimiento. Tampoco vuelve legítima una prisión arbitraria hecha por otros motivos, bajo otro proceso, en otra causa (en la que ni siquiera había moción numerada en el Congreso). Las normas, señor Azabache, cuando uno lee, por norma general, salvo que se especifiquen, no dicen que se aplican “en tal o cual contexto”. Las normas se aplican en todo contexto. Precisamente, o más especialmente, o paradójicamente, para contrariar a nuestro crítico, en este caso el artículo constitucional que violó el congreso sí se refiere al contexto de un presidente que disuelve el congreso. Es decir: más razón aún para no obviar esa norma. Y el congreso, pese a que ese contexto estaba dado en forma explícita, no respetó esa norma que hacía alusión directa al mismo. Se pasó por alto el “contexto”. Y su norma.

Rescatar la importancia del debido proceso no es sin embargo una cuestión menor. Y en este caso, tratándose de la vacancia inconstitucional de un presidente, adquiere máxima importancia.

Preocupa, de todos modos, que un ex procurador de Derechos Humanos: 1) afirme que, en un Estado constitucional de derecho, una detención arbitraria se pueda “corregir” en dos meses. Eso no es de recibo constitucional de ningún modo, pues crearía una “nueva teoría” que destruiría todo el derecho penal y constitucional al respecto, avalando dictaduras. No hay forma de pretender avalarlo en decisiones de Derechos Humanos de la Corte IDH. 2) sin decirlo, asuma la tesis de la “vacancia automática”, con base en el Art. 46 de la Constitución (que solo habla de la nulidad de actos y de “no acatar” los actos del Gobierno usurpador, pero no de vacancia automática), e ignore artículos constitucionales expresos sobre el debido proceso de acusación constitucional (y, si hubiera materia penal, de levantamiento de inmunidad) de un presidente en su periodo que disuelve el Congreso indebidamente. 3) que avale, sin decirlo, una detención policial por “delito flagrante” cuando no había “hecho punible”, 4) al no haber hecho punible flagrante, en realidad se trataba de una detención policial por “orden policial” (de un general, luego del Comunicado del CCFAyPNP), cuando la Constitución solo admite detención por “orden judicial” que, en este caso, requería levantamiento previo de inmunidad, 5) que crea que se puede detener un presidente en su periodo (así este incurso en el Art. 117) y esperar dos meses para juzgarlo por corrupción cuando ese delito no está entre los supuestos constitucionales. 6. Es cierto que hay un problema de diseño constitucional que no prevé cómo juzgar al presidente en su periodo por presuntos hechos de corrupción, pero la solución, en un Estado de derecho, es cambiarla, no saltársela sin caer en una dictadura. Sorprende también, dicho sea de paso, que en Perú haya 70 muertos, y nadie preso en prisión “preventiva” por esos crímenes. O que Zaffaroni no haya podido ingresar al penal de Barbadillo a ver a Castillo porque no tenia encima su carnet de abogado, pero que la fiscal de la nación haya ganado su cargo en un concurso con tesis que no existen. Hay una doble vara legal estridente. Una falta de imparcialidad muy clara a la hora de ponderar sucesos. La falta de imparcialidad afecta y daña la labor de los magistrados.

Nuestra defensa, con Zaffaroni, estimado Azavache, se divide en dos campos. Penal y procesal, campo en el que descolló Julio Maier, maestro de muchos penalistas peruanos, entre ellos el querido Felipe Villavicencio, recientemente fallecido. Zaffaroni analiza el “fondo” (penal) del hecho imputado, concluyendo en la atipicidad del discurso de Pedro Castillo. Cuando la tentativa es inidónea, según la legislación peruana (que ha tomado conceptos de Zaffaroni en muchos artículos, como el concepto de culpabilidad por vulnerabilidad, central para desmontar la selectividad punitiva, las cárceles hacinadas de gente pobre, como Castillo!, hasta tuvieron que hacer una colecta para comprarle un audífono, ya que no escucha bien). Y el aspecto del procedimiento. La vacancia es inconstitucional desde un doble punto de vista.

Existía antes en la dogmática constitucional una distinción muy marcada entre derecho de “forma” y derecho de “fondo”. Esa distinción ha ido perdiendo espacio en la doctrina en las últimas tres décadas no porque el procedimiento no sea importante (Norberto Bobbio sostiene que es el corazón de una democracia), sino porque ha pasado a ser, aunque algunos colegas no lo comprendan aun del todo, tan importante como el “fondo” de una discusión jurídica. No nos podemos saltear los procedimientos constitucionalmente establecidos. Hay reglas. Mucho menos en la destitución de un presidente democráticamente electo. Este es un error que no se puede “subsanar” como se “subsana” un contratiempo administrativo. Es una vacancia inconstitucional. La vacancia es nula.

(1) Guido Croxatto es abogado del expresidente Pedro Castilllo Terrones. Es especialista en Derechos Humanos con posgrados en Derecho Público y Constitucional en el exterior (Chile, España y Alemania).