¿Qué delitos se pueden investigar en el caso de la presidenta Boluarte?, por Yvan Montoya

Dina Boluarte asumió el cargo de vicepresidenta de la República el 28 de julio de 2021, siendo designada,además, ministra de desarrollo e inclusión social por el entonces presidente electo Pedro Castillo quien fue vacado del cargo el 7 de diciembre de 2022. Es en esta fecha que aquella asumió la Presidencia de la República en cumplimiento de la sucesión presidencial que establece la Constitución. Con anterioridad a dichas fechas, la actual presidenta se venía desempeñando como funcionaria del RENIEC desde 2007.

Teniendo en cuenta un criterio cronológico de conocimiento de las investigaciones fiscales iniciadas en su contra pueden señalarse las siguientes: i) investigación por el delito de lavado de activos al crear una cuenta bancaria mancomunada con líderes del partido Perú Libre con la finalidad de recolectar fondos para la presunta organización criminal “los dinámicos del centro” y se pueda financiar la caución de Vladimir Cerrón, sentenciado por corrupción, ii) investigación por el delito de lavado de activos, financiamiento ilegal de partidos políticos  y organización criminal por la captación y recepción de “aportes de campaña” no declarados y presuntamente de origen delictivo, iii) investigación por delito de peculado doloso por inducir a funcionarios de la RENIEC para que le depositen su sueldo de marzo de 2021 cuando ya se encontraba de licencia sin goce de haber e iv) investigación por delito de enriquecimiento ilícito y delito de omisión de consignar declaraciones en documentos públicos en razón de una investigación periodística (la Encerrona) que evidencia signos de un desbalance patrimonial no justificados hasta el momento (relojes y joyas de alta gama por un valor de aproximadamente 100,000 dólares). Finalmente, a raíz de una reciente investigación periodística (el Comercio), se dio cuenta de un informe de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) que registra, desde el año 2016 hasta noviembre de 2022, numerosos depósitos de dinero no justificados por 1,100,000 soles, aproximadamente, en cuentas bancarias mancomunadas con el tesorero del Club Departamental Apurimac. Esta última, según testimonio de la propia Presidenta, se encontraría en una carpeta fiscal independiente, pero vinculada al caso de la presunta organización “los dinámicos del centro”.

Del conjunto de delitos que son materia de investigación fiscal, y de algún otro delito que pueda ampliarse, cuatro son los que nos interesa resaltar y relacionar: el delito de lavado de activos, el de enriquecimiento ilícito, algunos concretos delitos de corrupción de funcionarios y un eventual delito de fraude tributario. Este último, en la medida que tales delitos suponen la existencia de ganancias (ilícitas) lo que determinaría renta no justificada, susceptible de afectación al impuesto a la renta por parte de la administración tributaria.

La relación entre el delito de lavado de activos y el delito de enriquecimiento ilícito

El delito de lavado de activos es un delito relacional, dado que las conductas de lavado se realizan en relación con dinero o bienes provenientes de actividades delictivas precedentes (delito fuente). Dentro de las diversas conductas que se tipifican como delito de lavado están las conductas de posesión de bienes procedentes de actividades delictivas, siempre que se hagan con la finalidad de alejar los bienes de las posibilidades de detección y decomiso por las autoridades. Por su parte, el delito de enriquecimiento prohíbe el incremento ilícito del patrimonio de un funcionario público durante el ejercicio de sus funciones y ello ocurre cuando se aprecia un desbalance patrimonial entre los ingresos lícitos del funcionario y sus ingresos o gastos reales, sin la justificación debida. Una primera revisión de los textos nos puede llevar a aceptar una posible concurrencia entre ambos delitos en aquellos supuestos, como sería el caso de la presidenta Boluarte, en los que un funcionario público mantiene o posee dentro de su ámbito patrimonial dinero o bienes de relevante valor no declarados ni debidamente justificados, sospechándose el origen ilícito de los mismos. Lo importante aquí es dilucidar si nos encontramos ante un concurso de normas penales, es decir, si se aplica sólo uno de los delitos, o estamos ante un concurso ideal de delitos en la que ambos tipos penales se aplicarían. Y ello es así debido a que la dilucidación de este problema pone en consideración el respeto al principio de non bis in idem (no se puede valorar dos veces el mismo hecho delictivo) y determina la gravedad del marco punitivo que correspondería aplicar.

En nuestra consideración, se trata de injustos penales diferentes y por lo tanto correspondería aplicar, según corresponda, tanto el delito de lavado como el delito de enriquecimiento. A pesar de que ambos delitos prohíben la posesión de bienes proveniente de actividades delictivas y son, por lo tanto, delitos de posesión y permanentes, los dos tipos penales protegen bienes jurídicos diferentes. Así, por un lado, el delito de lavado es un delito común que afecta tanto la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico financiero y la eficacia del sistema penal frente al crimen organizado. Por el otro lado, el delito de enriquecimiento ilícito es un delito de infracción de deber que afecta el regular funcionamiento de la administración pública. 

La relación del delito del lavado de activos y el delito de enriquecimiento ilícito con los delitos concretos contra la administración pública como posibles delitos fuente.

El delito de lavado presupone precisamente activos o bienes provenientes de una actividad delictiva fuente, es decir, de la realización de algunos delitos que hayan generado activos o bienes maculados que luego serían susceptibles de acto de lavado (conversión, transferencia y posesión). Igualmente, el delito de enriquecimiento ilícito, aunque el tipo penal no lo prescriba expresamente, presupone implícitamente un incremento patrimonial (en cuentas bancarias o en bienes suntuosos) proveniente de actividades que se presumen delictivas si tal incremento no es justificado razonablemente. En ambos casos, tanto como delito fuente como delito que da origen de los bienes que incrementan ilicitamente el patrimonio del funcionario, pueden tratarse de delitos específicos contra la administración pública tales como los delitos de cohecho pasivo, tráfico de influencias agravada, u otros. En el caso de la presidenta, podría ocurrir que las investigaciones develen que los fondos encontrados en sus cuentas o los bienes suntuosos vinculados a ella provienen de delitos de cohecho pasivo, tráfico de influencias agravada u otros. Entonces, ¿Cuál es la relación de estos delitos de corrupción con los delitos de lavado y de enriquecimiento ilícito?

Con relación al delito de lavado de activos, la ley y la Corte Suprema han establecido que se trata de un delito autónomo respecto del delito fuente (art. 10 del D. Legislativo 1106 y Acuerdo Plenario 7-2011). Ello supone que habría un concurso real de delitos por lo que se aplicarían tanto el delito de lavado como el delito específico de corrupción de funcionarios públicos que corresponda. En el caso del delito de enriquecimiento ilícito la doctrina (Abanto y Salinas) y la jurisprudencia (Acuerdo Plenario 3-2016) han establecido que se trata de un delito subsidiario respecto de los delitos concretos de corrupción pública. En ese sentido, si el delito concreto de corrupción (cohecho o tráfico de influencias) explica por completo el incremento indebido del patrimonio del funcionario público entonces no corresponde aplicar un concurso de delitos sino sólo el delito de corrupción de funcionarios concreto que corresponda. 

¿La renta presunta no justificada es renta afecta (imponible) y susceptible de fraude tributario?

Tanto los depósitos de dinero no justificados por 1,100,000 soles en las cuentas bancarias de la Presidenta Boluarte detectados por la UIF como los bienes (relojes y joyas) suntuosos evidenciados en su ámbito patrimonial podrían ser consideradas renta de fuente ilícita que debe ser objeto de declaración ante la administración tributaria y, de no hacerla, susceptibles de una imputación por un delito de defraudación tributaria. Esta tesis ha sido negada por algunos autores (Alpaca) sobre la base de principios éticos del tributo y el principio de igualdad que resaltanque no son supuestos equivalentes (renta lícita y renta ilicita). Sin embargo, la legislación peruana (art. 52 de la LIR), contiene una presunción legal absoluta de acuerdo con la cual “los incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el contribuyente constituyen renta neta no declarada”. Esta tesis de no exclusión del impuesto ha sido seguida por el Tribunal Fiscal (RES 02544-4-2005 de abril de 2005) y el Tribunal Constitucional en el caso Hermoza Rios (4985-2007 PA/TC).