La “investigación preliminar” jamás fue policial, por César Azabache

Estamos discutiendo hace ya desde hace varios días el alcance de la ley Rospigliosi, que ordena la llamada “devolución” de las investigaciones preliminares a la policía. Las fiscalías han anunciado que demandarán la inconstitucionalidad de la ley, en tanto recorta facultades que le son propias por mandato de la Constitución. En defensa de la ley se ha afirmado que la constitución concede competencias para investigar delitos tanto a la policía como a las fiscalías, de manera que al “precisarlas” no se transgrede el texto. Por mi parte creo que la ley misma aprobada crea el debate porque, refugiada como está en construcciones que supone pétreas, contiene una serie de confusiones conceptuales y sutilezas que ocultan su contenido práctico. Una ley como esta se entiende cuando pueden reconocerse sus consecuencias. Y esta, claro, hace enormes esfuerzos por hacer que esas consecuencias se vuelvan invisibles.

La consecuencia más visible se registra en el terreno de las investigaciones penales contra presidentes en ejercicio. Luego de un intenso debate, en mayo de 2022 la Fiscalía de la Nación dejo establecido que en nuestro país se reconoce la posibilidad de investigar a quien ejerce la presidencia mientras ejercer su mandato en el marco de la llamada “investigación preliminar”, establecida como asa etapa del procedimiento fiscal que ahora se quiere entregar a la policía. El caso con ocasión al cual se adoptó esta doctrina fue el caso Castillo, el presidente que acosado por las investigaciones que se desarrollaban en su contra intentó escapar ea México en medio del golpe de Estado que intentó en diciembre 2022. De hecho entre mayo y diciembre uno de los puntos permanentes de la agenda de Pedro Castillo fue desactivar el equipo especial que la fiscalía había pedido armar para evitar las injerencias del ministerio del interior sobre las investigaciones. El equipo puso ser protegido durante esa crisis, pero su jefe, el coronel Harvey Colchado, fue retirado de su puesto casi al mismo tiempo que se empezaba a prometer esta ley, después del allanamiento hecho en la caso de la presidenta Boluarte por el caso de sus relojes.

También cabe notar que los debates del Congreso se han producido apenas después que el equipo especial conformado por la fiscalía, con los mismos fiscales y policías especializados que ensamblaron os casos contra Pedro Castillo iniciaron las investigaciones que llevaron a detención preliminar al hermano de la presidenta, Nicanor Boluarte, investigado por usar sus influencias para armar una red de contactos a través de la manipulación de los procedimientos de designación de prefectos y sub prefectos.

Queda más que claro que con la reforma no habrá más casos Castillo ni mas allanamientos como el que se impuso a la actual presidenta ni más casos como el de Nicanor Boluarte. La “investigación preliminar”, ese procedimiento que ahora se le quiere entregar a la policía, queda ahora bajo el absoluto control del gobierno. En adelante estará a cargo de la policía, que adquiere el derecho a llamar a un fiscal solo cuando ella haya decidido impulsar una detención o un allanamiento, no si decide no hacerlo, y que solo le entregarán sus conclusiones cuando decidan promover un caso penal, no si deciden encarpetarlo. 

Pero en el plano semántico esta abdicación forzada ha sido revestida de un lenguaje que pretende que la la policía se le está devolviendo “algo que antes se le quitó”. Comencemos con las correcciones. La “investigación preliminar” no es una construcción policial. La crearon las fiscalías en los años 90, después que la Constitución “cerró” una polémica sobre sus funciones que le correspondían en los procedimientos penales que, bajo las reglas de 1940, se llevaban a cabo solo en juzgados penales, los llamados “procedimientos de instrucción”. Ocurre que la Constitución de 1979 entregó a las fiscalías, a la que convirtió en autónomas, lo que llamó la “titularidad de la acción penal”; el derecho a acusar y los derechos conexos a la preparación de la acusación. Desde que la Constitución de entonces entró en vigencia comenzó a discutirse si acaso el procedimiento penal podía empezar en los casos de interés público sin que sea la fiscalía quien lo solicitara. El debate comenzó a cerrarse cuando una reforma aprobada en 1981 dispuso que el el procedimiento judicial no comience antes que se sepa mínimamente quien podría ser el responsable de cada delito. Y cerró del todo cuando la Constitución de 1993 declaró que además de ser titulares de la acción penal los fiscales debían encargarse de preparar casos penales, a eso se refiere la “dirección de la investigación del delito”. Los términos, es cierto son confusos, pero en sus consecuencias prácticas estas construcción se leen de esta manera: A partir de 1993 los jueces dejaron definitivamente, si alguna duda quedaba, de tener autorización para abrir procedimientos penales de oficio. Desde entonces solo han podido proceder a solicitud de las fiscalías. Y para poder armar esas solicitudes, que en el difícil lenguaje legal que usamos en esta área se llamaban “formalizaciones de denuncias” las fiscalías crearon las “investigaciones preliminares”, como una estación propia que les permitía organizar los casos que propondrían al judicial.

Establecido el régimen en los años 90 la policía optó por crear un cuerpo especial para atender los pedidos de asistencia y apoyo de las fiscalías: La llamada policía del Minsterio Público, que ya ha sido desactivada. Durante todos los años 90 el procedimiento funcionó de la siguiente manera: Si una denuncia llegaba a la policía ella la investigaba sola, salvo que hubiera detenidos en flagrancia. Si concluía que había allí aun posible caso penal redactaba un informe que se llamaba “atestado” y se lo enviaba a las fiscalías. Si la policía creía o quería creer que no había bases para un caso penal armaba otro informe, el llamado “parte” y no se lo entregaba a nadie. Por su parte las fiscalías podían abrir un investigación preliminar por sí mismos y desarrollarla sin ayuda de nadie; podían pedir ayuda a la policía y entonces les asignaban apoyo en la llamada “policía del Minsterio Público” o podían recibir un atestado y hacer una investigación complementaria ante sí mismos. 

El resultado de esta enorme dispersión de reglas, ninguna de ellas sancionada por una ley en términos claros era fácil de prever. En los casos en que no hubiera delitos en flagrancia el sistema no se podía protegerse de fugas. Y jamás se podía proteger de influencias montadas desde el gobierno, porque los partes simplemente no se entregaban a nadie. Como resultado a finales del años 2000, cuando empezaron a organizarse los casos derivados de las cuentas de Montesinos en Suiza y los vladivideos, las autoridades a cargo promovieron un paquete de leyes que tuvieron por objeto cambiar las cosas; generar un espacio de relación entre policías y fiscales que les permita planear las cosas de manera conjunta, juntando ambas perspectivas, e incluir en los planes de trabajo la posibilidad de obtener ordenes judiciales cuando fuera necesario tenerlas.

Las leyes de finales del 2000, principios del 2001, fueron las primeras que reconocieron expresamente la existencia de investigaciones preliminares como un espacio de relación entre policías y fiscales. 

Así establecidas las cosas, la llamada “investigación preliminar” nunca fue ni sustituyó eso otro que hace la policía, llámese “pesquisa”, “identificación científica” o “ investigación policial” o como se quiera.

Pues bien. La reforma del procedimiento penal iniciada el 2004 suprimió la investigación policial “libre” en todos aquellos casos que, quedaba claro, debían llegar a los tribunales de justicia. La policía siempre ha podido y aún puede investigar lo que estime le compete. El punto de ligazón con las fiscalías aparece cuando encuentran que un caso puede o debe prosperar como caso ante la justicia. Ahí es cuando llaman a la fiscalía y ahí es cuando la fiscalia inicia (o iniciaba) las llamadas “investigaciones preliminares”. La facultad policial que se canceló a partir del 2004 fue ese derecho libre de decidir cuando llamaban a un fiscal, cuando habilitan su competencia o cuando podrían desestimar un asunto sin reportarlo a nadie.

Pero la investigación preliminar no era, insistió, un procedimiento policial. Fue desde el origen un procedimiento fiscal que la policía podía eludir libremente.

Aquí una segunda consecuencia práctica: En los hechos lo que se le ha devuelto a la policía con la ley Rospligliosi es el derecho a eludir a la fiscalía desestimando casos sin el control de nadie cada vez que desean hacerlo.

También hay que decir que el Código que impulsó la reforma al procedimiento penal que comenzó en el 2004 no tiene una sola palabra sobre investigaciones preliminares. Los autores del Código de 2004 supusieron que, puestas las cosas de otro modo, podrían suprimirlas también a la fiscalía. Los autores del Código no querían que hubiera procedimientos fiscales libres de control judicial. Entonces reemplazaron las investigaciones preliminares por un un espacio muy corto llamado de “diligencias preliminares” que debían ser apenas unas cuantas y debían servir para completar detalles precisos: confirmar la edad del imputado, las direcciones de los testigos y recoger documentos básicos antes de decidir si debían reportar el hecho a un juez o no.

La verdad de las cosas es que la fiscalía lo pudo hacerse cargo del peso del procedimiento real que esperaba implantar la reforma. La “investigación preliminar” de los años 90 fue transportada al procedimiento reformado para darle a los fiscales tiempo antes de decidir si debían iniciar o no la llamada “investigación preparatoria”, el procediendo previo en el que debe decidirse si se acusa o no a una persona o una empresa en concreto por un delito.

Que ha sido una mala idea transportar las investigaciones preliminares a procedimiento reformado es algo de lo que no tengo dudas. Que la fiscalía se ha excedido en la forma de usar estos procedimientos, especialmente en el tiempo, es otra cosas que no dudo. Pero el remedio no es abrir un segundo procedimiento sin control judicial, una nueva “investugación preliminar policial”, son limites del tiempo, que se impondría a la “investigación preliminar fiscal”, que en estas condiciones está llamada a aparecer, para multiplicar el tiempo de demora de cada caso. La salida estaba en volver al esquema teórico del Código: Si aparece un caso penal relevante, algo que debe llegar a los tribunales, entonces un par de diligencias de descarte de cosas o de comportamiento de información y las cosas a un juez.

Los procedimos de investigación sin juez son un pésima idea. Y esta reforma los multiplica por dos, uno entregado al gobierno.

La policía tiene, siempre ha tenido, un espacio propio para investigar delitos. Antes de solicitar a la fiscalía comenzar a actuar en conjunto la policía ha hacho siempre y no tiene porque dejar de hacer millones de actividades que pasan por observaciones de campo, identificación de delatores, levantamiento de información y análisis de hechos que jamás han requerido autorización fiscal. Los procedimientos policiales no han estado jamás absorbidos por las fiscalías de modo que se pretenda que son fiscales no se puede hacer nada. En el derecho comparado el modelo es simple porque no se le enreda deliberadamente: la policía hace su trabajo, y cuando encuentra que un determinado evento puede convertirse en un caso legal en forma llama a un fiscal para empezar a prepararlo. Como le llamemos a este espacio de coordinación que en el caso peruano existe desde los años 90 para luchar contra el narcotráfico es lo de menos. Pero usar etiquetas equivocadas enreda las cosas.

La ley que ha aprobado el Congreso cancela este espacio de manera sinuosa y confusa. Y produce un solo resultado práctico evidente: en adelante será la policía, que está subordinada al gobierno, la que se hará cargo de cosas como el uso de auto presidencial para facilitar la fuga de Cerrón.

El allanamiento de la señora Boluarte se vuelve irrepetible. El cerco a un personaje corrupto como Pedro Castillo, también.