Reflexiones jurídicas sobre el tratamiento legal a las organizaciones criminales en el Perú, por César Azabache Caracciolo

1.
Queda en evidencia que los autores de la ley, al menos quienes pueden pedir que se reconozca su inocencia, pensaron que la ley que los gremios empresariales y los paros exigen derogar solo tendría consecuencias en los casos en que la fiscalía ha empleado la anterior en contra de sus agrupaciones políticas. De hecho, al menos cuatro organizaciones con representación en el Congreso enfrentan ahora mismo, directa o indirectamente, cargos penales que los exponen a las consecuencias rígidas de la persecución contra el crimen organizado. Creer que la ley que escribieron solo servía para resolver esos casos, en verdad, es de una ingenuidad difícil de aceptar en quien persigue manipular el sistema legal en su favor. Sería más adecuado asumir que quienes la escribieron y quienes la defienden actuaron y actúan en un verdadero caso de ceguera voluntaria. Un “no me importa si causa otras consecuencias, mientras a mí me ayude”.

Por cierto, no es la primera vez que en el Congreso la mayoría intenta usar una ley para ganar juicios propios o de su interés. Lo hicieron con la ley Soto sobre prescripciones, con la ley sobre crímenes de lesa humanidad (directamente aplicable a los casos sobre esterilizaciones forzadas y Pativilca, de interés para la bancada fujimorista), con la ley sobre votaciones en el Tribunal Constitucional (que intenta forzar una derrota del judicial en la cuestión sobre sus competencias para detener procedimientos parlamentarios de imputación de responsabilidad), y lo han hecho ahora con la ley sobre organizaciones criminales. De hecho, la primera agrupación que ha pedido su aplicación para salir de un proceso penal ha sido Perú Libre.

En el caso de esta ley, hay sin embargo una diferencia por anotar. Y es que este es, de la lista, el texto que mayores efectos colaterales ha generado, precisamente porque no se limita a quebrar instituciones o limitar competencias de otras entidades constitucionales. Nos expone directamente, como personas, a la violencia. Y pone en evidencia que eso, a la mayoría de este Congreso, simplemente no le importa.

2.
La ley, sin embargo, escrita como lo ha sido, fuera de cualquier esfuerzo por desprenderla de una reflexión equilibrada, no deja de provocar confusiones. De hecho, contra lo que sugiere la ley, la clave del daño que el texto es capaz de hacer no está en la discusión sobre los allanamientos, que acaparó la atención de la comunidad legal en los primeros días del debate. La cláusula sobre allanamientos es llamativa, sin duda, porque parece corresponder más a un capricho basado en el caso de la señora Boluarte, cuyo domicilio fue allanado hace relativamente poco tiempo, que a un debate sobre la manera de mejorar procedimientos de investigación fiscal. En la parte que se refiere a los allanamientos, la ley parece disponer que lo de Boluarte no se repita ni con ella ni con ningún ministro ni congresista. Regresaremos sobre esto, pero adelanto que no hay mucho más en esta parte.

La clave de la ley no está ahí. Está en las definiciones que contiene.

El texto está bastante mal escrito, pero literalmente dice que en adelante las autoridades solo pueden tratar como organizaciones criminales a las que se organicen en “cadenas de valor” para controlar “mercados o economías ilegales”. Ninguna de estas dos construcciones proviene del lenguaje usual de las leyes. En realidad, ninguna de ellas sirve para elaborar leyes. La primera de ellas viene de la microeconomía y se refiere a la forma de hacer rentable una empresa que elabora bienes o servicios para competir con ellos en un mercado regular, abierto al público. En la formación de cadenas de valor no intervienen solo procesos tangibles vinculados al acopio de materias primas, la fabricación de mercancías, su envase y su distribución. Intervienen también procesos intangibles como la formación de la reputación de la empresa, la definición de marcas, el posicionamiento del negocio y la relación de la empresa con sus grupos de interés. Una construcción de este tipo no es aplicable en absoluto a la forma en que se estructuran las organizaciones criminales, que no tienen interés alguno en construcciones como las “marcas”, la “reputación” o la “satisfacción del cliente”. Jugando con los términos podríamos decir más bien que una organización criminal es tal porque introduce contravalores en cada uno de sus procesos y relaciones.

Tendríamos que ser muy condescendientes con el lenguaje de la ley para asumir que en esta parte el texto quiso limitar las cosas para reconocer como organizaciones criminales solo a aquellas agrupaciones de delincuentes que adopten una forma que imite a las empresas privadas. Aquí es donde uno nota que, de alguna manera, muy borrosa por cierto, algunos de los autores de la ley podrían haber creído que el texto protegía a sus organizaciones de las fiscalías. Pero resulta que las redes montadas para la extorsión, el sicariato y la corrupción, que están entre las más peligrosas entre nosotros, no tienen una forma que intente imitar a las empresas estructuradas por cadenas de valor. Entonces solo quedan dos opciones: o quienes defienden la ley han optado deliberadamente por defender una definición del crimen organizado que no incluye a las organizaciones criminales más violentas del medio, o simplemente están defendiendo la ley sin haberla leído.

3.
La segunda parte de la definición es tan alarmante como la primera. Para encajar en las definiciones de la ley, la agrupación de criminales a la que se decide perseguir debe haberse trazado por meta “controlar” una economía o un mercado ilegal. Rafael Chanjan ha subrayado cuán indeterminado y, por ende, violatorio del mínimo de legalidad es esto de los “mercados o economías ilegales”. Como ya adelantamos, la construcción ha sido ensamblada para estudios de economía y criminología, pero no sirve en absoluto para definir textos legales. Mostremos sus límites: Si una estructura criminal no quiere controlar ni un mercado ni una economía entera, sino solo “ocupar un espacio” en el mercado de la explotación de otros, ¿cómo se le aplicaría una ley que pide el control como condición de aplicación? Si solo pretende cobrar cupos a los comerciantes de parte de un mercado, o extorsionar a quienes ofrecen servicios sexuales en un par de manzanas de una avenida, pero no en toda la avenida, ¿cumple la condición relacionada con el control de un mercado o una economía? Las empresas criminales que simplemente compiten con otras, sin pretensiones de “control”, ¿entran en la definición aunque no quieran “controlar” nada? ¿Y qué extensión debe tener un territorio de influencia para formar el “mercado” al que se refiere la ley? ¿Una manzana, un barrio, un distrito, una ciudad o una región? Por cierto, ¿cómo se controla una “economía ilegal”? ¿Formando un monopolio?

La primera cláusula de la definición de la ley es intolerable. Pero la segunda solo puede haber sido escrita por quien conscientemente haya decidido amarrar las manos del Estado frente a la explosión de redes de extorsión que estamos ahora mismo contemplando.

4.
Carlos Caro ha advertido ya, y no es absurdo, que derogar la ley sobre organizaciones criminales no es eficiente porque las leyes penales surten efectos retroactivos. Ha sostenido que con su promulgación el daño al sistema ya se hizo, hagamos lo que hagamos frente al Congreso para impulsar la derogatoria.

Interesante modo de usar los principios del sistema legal dejándonos de manos atadas.

La discusión sobre los efectos retroactivos de la ley compromete un debate legal de la mayor importancia, porque se refiere a la forma de reparar las consecuencias de una norma que, desde muchos puntos de vista, viola los mínimos constitucionales de una ley para ser tal. Desde mi punto de vista, por cierto, la regla que opera aquí no es la que permite que las leyes penales tengan efectos retroactivos cuando favorecen al acusado. El principio de retroactividad favorable opera en todos los casos de leyes “neutras”, esto es, aquellas que, correspondiendo o no a las preferencias técnicas de algún grupo, aunque no de otro, no arrastran problemas de legitimidad constitucional o convencional de origen.

Las leyes que se definen en violación a la Constitución o en violación a disposiciones convencionales claras, como las amnistías contra graves violaciones a los derechos humanos o las leyes sobre prescripción de crímenes de lesa humanidad, pueden ser canceladas de todo efecto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo hace en lo que se refiere a violaciones a la Convención Americana de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional ya lo ha hecho en referencia a leyes que han violado abiertamente la Constitución.

El antecedente que viene a cuento se produjo entre nosotros en junio del año 2011, cuando el Congreso quiso recortar el alcance de un delito muy usado en casos sobre corrupción, el de colusión en contratos públicos. La ley aprobada entonces, la 29703, intentó que solo se sancione como colusión los fraudes en contratos públicos que tuvieran impacto real sobre el patrimonio del Estado. El Tribunal Constitucional de entonces, en mayo de 2012, dictaminó que la ley de junio del año anterior debía ser expulsada del ordenamiento de manera definitiva sin efectos retroactivos, precisamente por lo mismo que hace ahora la ley sobre criminalidad organizada, representar un recorte intolerable al alcance de la persecución penal a cargo de las autoridades.

Claro, no tenemos ahora el Tribunal Constitucional del 2012.

El actual ha dicho cosas difíciles de aceptar en materia de educación superior, iniciativa de gasto del Congreso y vinculación del derecho interno con las resoluciones de la Corte IDH, entre otras cosas. Las dudas sobre el desempeño del Congreso están ahora cifradas en el modo en que encarará el caso sobre competencias del judicial para detener procedimientos de imputación de responsabilidad impulsados en el Congreso, el caso por el que el Congreso quiere ahora mismo cambiar las reglas de votación del Tribunal. Las incertidumbres no han sido despejadas al momento de publicarse esta comunicación, pero justifican poner en duda si el Tribunal Constitucional decidirá detener el regicidio que ha perpetrado e intenta mantener el Congreso en lo que a organizaciones criminales se refiere.

Si no lo hace el Tribunal Constitucional, la expulsión de esta norma del sistema legislativo deberá ser provocada por el judicial. El judicial, no sin abrir una serie de líneas teóricas que merecen ser debatidas, ya utilizó sus competencias para pronunciar doctrinas vinculantes para declarar la inconstitucionalidad absoluta de la ley Soto sobre prescripciones. La vía, si se mantiene, podría entonces ser utilizada también para declarar la inconstitucionalidad general de la ley sobre organizaciones criminales. Aunque el Congreso parece querer anticiparse eliminando la facultad autónoma del judicial de pronunciarse sobre la inaplicación de leyes inconstitucionales, reduciéndola a un proceso de consultas que quede en manos del Tribunal Constitucional.

5.
Para cerrar, debemos volver a la cuestión sobre los allanamientos, acaso la primera cuestión que llamó la atención de comentaristas de esta ley. La cuestión tiene que ver con las condiciones que un fiscal debe respetar para ejecutar un allanamiento. En este punto, Humberto Abanto ha insistido en que la ley ordena la presencia del abogado de la defensa solo en el momento del registro, no en el allanamiento. En contra, es preciso notar que el allanamiento es un procedimiento continuo que se compone de tres momentos que no pueden ser desligados: descerraje (si la puerta no es abierta voluntariamente), registro e incautación de evidencias o elementos empleados en la comisión del delito. El registro se aplica sobre ambientes, muebles y escondites, de modo que comienza “en cuanto se abre la puerta”, ya que la puerta forma una de las caras de un espacio (cochera, recepción, sala o pasillo de ingreso) que debe ser registrado de inmediato. La escisión que propone Humberto Abanto, llamativa como texto, es inviable como regla del procedimiento.

Carlos Caro, en cambio, ha llamado la atención sobre un punto. En materia de allanamientos, la ley sobre criminalidad organizada declara reformar la ley 27379 (artículo 2), de diciembre de 2000. Carlos Caro ha recordado que, en abril de 2023, la Sala de Apelaciones de la Corte Suprema ha declarado que la ley 27379, al igual que la 27399 de enero de 2001, ha sido derogada por el Código Procesal Penal (auto de vista de 25 de abril de 2023, apelación 93-2022, caso Hinostroza Pariachi).

El caso que cita Carlos Caro se refiere al levantamiento del secreto de comunicaciones antiguas del señor Hinostroza Pariachi, destituido como juez supremo en octubre de 2018 por el Congreso de la República. La cuestión que propuso a debate se refirió, de hecho, a las competencias del Fiscal de la Nación y del fiscal supremo que solicitó la medida, y a la necesidad (o no) de haber recabado autorización del Congreso antes de solicitarla. Hinostroza sostenía entonces que, bajo las leyes 27379 y 27399, él no podía ser investigado por hechos posteriores a su nombramiento como fiscal supremo sin antejuicio previo. Sostenía que de la lectura de ambas leyes resulta que no puede entablarse una investigación preliminar contra un aforado.

La Sala denegó su apelación. Pero, en el marco del debate, cuando la Sala de Apelaciones se refirió a las leyes 27379 y 27399, en este caso no se estaba refiriendo a las normas sobre allanamientos, sino a las normas sobre competencia sobre aforados que, en efecto, cambiaron en el año 2004. Los dos principales cambios operados en esta materia se refieren a la posibilidad de delegar a fiscales supremos las investigaciones preliminares contra aforados o no. La respuesta que propuso la defensa fue que esa posibilidad no existía y la de la Sala, que sí. La segunda cuestión de importancia se refería a si era posible o no entablar procedimientos preliminares sobre aforados. La defensa sostuvo que no, la Sala que sí.

El auto de apelación aún no ha sido, hasta donde entiendo, revisado en casación. Pero, en una comunicación publicada por Perú Legal, informativo del Grupo La República, mi colega Mery Alonzo ha listado cuatro antecedentes que declaran que la ley 27379, que regula un procedimiento que no está específicamente regulado por el Código de 2004, la llamada “investigación preliminar” para casos especiales vinculados a organizaciones criminales, mantiene vigencia como norma especial.

Estos cuatro antecedentes son las resoluciones de 10 y 22 de agosto de 2018 de la Sala Penal Especial (resolución 2, A.V. 11-2018-1 y 1; apelación 07-2018-1); la sentencia de casación de 11 de octubre de 2018 (Sala Penal Permanente; casación 528-2018 Nacional, caso Keiko Fujimori) y el acuerdo plenario 3-2019/CIJ-116.

Anticipé al comienzo de estas líneas que la cuestión sobre allanamientos no debería ser considerada decisiva en el debate sobre esta ley. Encuentro con estas referencias que la mejor objeción a las objeciones hechas al texto, la de Carlos Caro, puede ser levantada si se presta una segunda mirada a los antecedentes que entran en juego en ella.

Lima, 15 de octubre de 2024.