El Tribunal Constitucional y la prueba del absurdo, por Elí Vidal

El delito de colusión siempre ha significado un problema de prueba porque sanciona el acuerdo, naturalmente subrepticio, al que arriban los funcionarios y los privados para defraudar al Estado en un proceso de contratación.

La prueba sobre dicho acuerdo siempre ha sido complicada porque en la enorme mayoría de casos no se conoce dónde, cómo, ni cuándo se realizó. Lo que se conocen son sus efectos concretos en distintas formas de fraude o infracciones a la ley que, valoradas en conjunto, nos llevan a concluir que la única forma de explicar los hechos es por la existencia de un acuerdo previo. Por supuesto, las defensas han insistido, torpemente, en que el acuerdo debe ser probado por prueba directa y con todo detalle porque son parte de los hechos sancionados como delito.

Al menos desde hace 11 años (ver sentencia del 11 de abril de 2013, exp. 185-2011 de la Sala Penal de Apelaciones de Lima), el sistema de justicia estableció que el pacto ilegal no necesita prueba directa y lo ha venido repitiendo desde entonces (ver sentencias en el recurso de nulidad 1318-2012-Lima, 695-2016-Lima, 1126-2017-Áncash, 2529-2017-Áncash, 664-2018-Lambayeque y 2191-2018-Áncash). Como no podría ser de otra forma, el acuerdo se realiza en un escenario cerrado que precisamente se propone no dejar ningún tipo de prueba, así que la Corte Suprema dio algunos ejemplos de tipos de infracciones que se podrían valorar para concluir que existió una colusión. Explicó que, como indicios, se puede entender la rapidez inusitada, la adquisición de un bien o servicio que no se necesita, la delimitación injustificada del mercado, la falsificación de documentos, la asignación indebida de puntajes, omisiones de controles, pagos excesivos, sobrevaloraciones, etc.

La acumulación de estos actos individuales, que pueden ser entendidos aisladamente como infracciones administrativas, muestra una escena completa de actos ilegales reiterados y recíprocos, entre el funcionario y el privado, que solamente pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo previo.

Ese era el criterio que regía el sistema de justicia hasta el 18 de marzo de 2024. Entonces, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia en el exp. 4554-2023-PHC, en la cual se registra su decisión de anular una sentencia condenatoria que seguía el criterio de todo el sistema de justicia, porque los jueces que condenaron al implicado no habían precisado dónde, cómo y cuándo se había realizado el acuerdo.

Sucede que el exalcalde de Andahuaylas, Óscar David Rojas Palomino, fue condenado por colusión en el 2018 por supuestamente haber acordado favorecer al Consorcio Solidaridad con 4.7 millones de soles en una obra de agua potable que implicaba a tres distritos de la referida provincia. Previo a la firma del contrato, Rojas habría sido advertido por tres órganos técnicos de que la obra no tenía las autorizaciones de ejecución, ni diseños, ni planos. Además, el asesor legal le habría recomendado la nulidad del proceso de selección y volver a empezar. Sin embargo, el 6 de junio de 2012, Rojas habría decidido continuar con las obras, firmar el contrato y adelantarle el pago de 4.7 millones de soles al Consorcio Solidaridad por materiales a pesar de que las observaciones advertidas por las áreas técnicas y legal seguían sin haberse subsanado.

Por supuesto, el caso fue condenado en base a indicios, pues las observaciones se refieren a la etapa previa de la contratación (falta de requisitos técnicos y legales), a la fase misma del contrato (firmar a pesar de tener observaciones pendientes) y a la fase de ejecución (decidir pagar a pesar de mantener las observaciones pendientes). La insistencia en el error sin ninguna justificación provocó que los jueces penales condenaran a Rojas por colusión.

Sin embargo, esto no fue suficiente para el Tribunal Constitucional. Resulta que, a su criterio, es necesario que se precisen los detalles del dónde, cómo y cuándo del acuerdo y no solo la existencia del referido acuerdo.

¿Cambia el delito o sus consecuencias si el acuerdo fue realizado en una oficina o en un chifa? ¿Se archivarían los cargos si sabemos quién propuso el acuerdo, si negociaron un precio, si negociaron un favor? ¿Es trascendental saber si se pactó un día, una semana o un mes antes de la primera irregularidad acumulada?

Si el Tribunal Constitucional lo sabe, no lo ha explicado. De hecho, ninguno de esos detalles resulta relevante para descartar la responsabilidad penal si el acuerdo en sí mismo se encuentra probado. El nivel probatorio que exige el TC termina abriendo espacios de impunidad que, esperemos que no, se podrían replicar en otros casos con mayor impacto mediático y con personajes más conocidos. No sería la primera vez que sucede en nuestro país.